Desoneração da Cesta Básica – Como conceder efetividade a esta medida

Com intuito de conter a inflação, o governo federal promoveu neste mês uma desoneração tributária para os produtos da cesta básica. Através de tal medida, a União zerou a alíquota de PIS, COFINS e IPI sobre vários produtos, abdicando de uma receita de mais de 5 bilhões de reais.

Entretanto, dias após a desoneração, os preços ou permanecem os mesmos, ou reduziram em percentual infinitamente menor ao esperado pelo governo.

E aí, de quem é a culpa?

Conforme é cediço, com a imensa carga tributária do país, os entes federados são os sócios majoritários de todas as empresas, recebendo sua distribuição de lucros independente dos resultados por estas auferidas.

Aproveitando-se de uma medida mal elaborada, obviamente os empresários tendem a abocanhar parte dos 5 bilhões de reais abdicados pela União.

Em nítida campanha eleitoral, a presidência simplesmente pede mais “consciência” aos empresários, pedindo que eles repassem a desoneração aos consumidores.

Ora, será que é preciso apelar para consciência do empresariado? É óbvio que não!

Quando os entes federados querem obrigar que o benefício fiscal seja repassado ao destinatário final do produto, existe previsão expressa nesse sentido, veja:

CONVÊNIO ICM 65/88

Cláusula primeira Ficam isentas do imposto às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus.

§ 2º Para efeito de fruição do benefício previsto nesta cláusula, o estabelecimento remetente deverá abater do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção indicado expressamente na nota fiscal.

CONVÊNIO ICMS 100/97

Cláusula quinta Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:

I - não exigir a anulação do crédito prevista nos incisos I e II do artigo 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

II - para efeito de fruição dos benefícios previstos neste convênio, exigir que o estabelecimento vendedor deduza do preço da mercadoria o valor correspondente ao imposto dispensado, demonstrando-se expressamente na Nota Fiscal a respectiva dedução;

No mesmo sentido, ao conferir o benefício do REIDI, por exemplo, a União obrigou que os vendedores deduzissem do preço do produto o valor de PIS e COFINS dispensados.

Ou seja, a metodologia o governo federal já possui, basta que saia de sua campanha meramente eleitoreira para que a desoneração da cesta básica chegue a quem realmente precisa, o consumidor final.

O “divórcio litigioso” da consultoria tributária. Caso Deloitte x Tigre.

Brasil. Crescimento econômico. Recorde na arrecadação tributária. Os jornais tem espaço cativo para divulgação dessas matérias. Sempre sensacionalistas, apontam para altíssima carga tributária de nosso país, indicando os entes federados como os principais sócios das empresas.

Diante de tal cenário, empresas de consultoria tributária surgem como o remédio necessário para diminuir a carga tributária. A expressão “planejamento tributário” é altamente sedutora, sendo utilizada constantemente para fechar contratos.

Por outro lado, apesar da relação jurídico-tributária não ser uma relação de poder, muitas vezes existe uma relação “dialética” entre fisco e contribuinte, onde um quer arrecadar mais e o outro quer pagar menos.

Assim, não havendo sintonia entre contribuinte e fisco, todo e qualquer planejamento tributário pode ser questionado pelo fisco. Em face disso, é dever de toda consultoria informar ao cliente os riscos que envolvem o planejamento fiscal.

Obviamente, dependendo do tipo de planejamento, o risco deve ser mensurado (possível, provável ou remoto) e a decisão final cabe aos sócios da empresa.

Pois bem, analisando o artigo publicado recentemente no CONJUR (link abaixo), verificou-se que uma decisão judicial condenou a Deloitte a devolver à Tigre todo o valor objeto de planejamento tributário glosado pelo fisco paulista.

(http://www.conjur.com.br/2013-fev-27/justica-manda-deloitte-indenizar-tigre-operacao-tributaria-fraudulenta)

Noutros termos, a Deloitte parece ter oferecido (ainda que indiretamente) um planejamento tributário à Tigre. O fisco paulista não concordou, lavrando auto de infração para cobrar o valor “economizado” no período. A Tigre entrou na justiça para cobrar esse valor da Deloitte.

Desconsiderando a repercussão penal do caso (extinção da punibilidade pelo pagamento). Passo a analisar apenas a possibilidade de ação de regresso para cobrar a glosa de fatos geradores objetos de planejamento tributário.

A operação glosada pelo fisco paulista menciona uma operação fictícia de beneficiamento e exportação de soja com o fim específico de se gerar créditos de IPI, que, provavelmente, seria utilizado para pagar imposto devido pela Tigre nas suas operações reais.

Obviamente, sendo a Tigre uma das maiores empresas do nosso país, todo corpo técnico responsável condução do caso tem, ou deveria ter, conhecimento técnico suficiente para avaliar o risco que uma operação simulada poderia trazer. Não há mágica em direito tributário.

Neste sentido, uma vez implementado um planejamento tributário sugerido por uma consultoria externa, é evidente que houve o “de acordo” do corpo técnico da empresa. Ou seja, o risco do negócio foi repassado e assumido pela empresa, cabendo à consultoria apenas a percepção de honorários pela idealização do procedimento.

Com relação aos honorários, caso exista previsão contratual, entendo que existe a possibilidade de devolução no caso de insucesso do planejamento tributário.

Entretanto, com as devidas vênias à decisão proferida pelo judiciário paulista, entendo que é incabível a condenação de qualquer consultoria à devolução de eventual valor glosado pelo fisco.

Entender de outra forma seria abrir caminho para que as empresas fechem os mais absurdos contratos de planejamento tributário, deixando o risco de eventual glosa ao cargo das empresas de consultoria que sugeriram as ideias.

Ou seja, se a ideia vingar, o benefício é da empresa; se furar, o prejuízo é da consultoria...

TEORIA DA PIRÂMIDE INVERTIDA – PRINCÍPIO DA ILEGALIDADE EFICAZ

Primeiro semestre de direito. Vários alunos de cabeça raspada chegam à faculdade com um vade mecum de 1.000 páginas com a consolidação de toda legislação federal. A coluna reclama de tanto peso.

Durante a aula, o professor chega e desenha uma pirâmide no quadro. A sensação de decepção é quase unânime. O que uma pirâmide tem com o estudo do direito? Não é só abrir o livro e interpretar o que tem escrito?

A função desse texto é justamente demonstrar que alguns agentes fazendários faltaram a essa aula.

Pois bem, o que é essa tal de pirâmide?

Buscando achar um fundamento de validade para as normas jurídicas, um austríaco chamado Hans Kelsen idealizou o ordenamento jurídico como um conjunto de normas dispostas de forma hierárquica em uma pirâmide abstrata.

Em língua de gente: Concluiu-se que, como em tudo nessa vida, existe hierarquia entre as normas, de modo que a norma hierarquicamente inferior deveria respeitar a hierarquicamente superior.

Este estudo se permeou por quase todos os ordenamentos jurídicos. No direito brasileiro, a norma que se encontre no ápice da pirâmide é a Constituição Federal, devendo ser respeitada por leis, que por sua vez devem ser respeitadas por decretos, instruções normativas, portarias, resoluções e assim por diante.

Por outro lado, com o fim específico de aumentar a arrecadação, percebe-se que os órgãos fazendários invertem esse conceito, baseando-se em atos normativos ilegais e/ou inconstitucionais para cobrar tributo.

Essa é a teoria da pirâmide invertida. Para ela, o fundamento de validade das normas jurídicas está nos atos regulamentares expedidos pelo executivo. A Lei e a Constituição servem apenas como suporte para elevar os monitores dos computadores dos órgãos fazendários.

São vários os exemplos. Apenas para ilustrar, vou citar dois.

Ao dispor sobre normas gerais de direito tributário, respeitando o princípio da legalidade, o Código Tributário Nacional (status de Lei Complementar) preceitua que somente a lei pode estabelecer as alíquotas de tributos, veja:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Contrariando esta recomendação expressa, o Estado do Ceará publicou uma instrução normativa aumentando a alíquota para os produtos importados, veja:

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02/2013

Art. 1º Nas entradas neste Estado de produtos de origem estrangeira procedentes de outras unidades da Federação, sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) nos termos da Resolução n.º 13 do Senado Federal, serão adotados os seguintes procedimentos:

I – os percentuais correspondentes à carga tributária líquida estabelecida na legislação estadual para a exigência do ICMS por substituição serão acrescidos dos seguintes percentuais:      

a) 3% (três por cento), quando a mercadoria for procedente dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

b) 8% (oito por cento), quando a mercadoria for procedente dos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Ora, e não era apenas a Lei quem poderia alterar as alíquotas?

Outro exemplo. Ao tratar da repartição da receita de ICMS, a Constituição preceitua que o valor do imposto no caso de venda destinada à consumidor final é do Estado onde está localizado o estabelecimento que vendeu a mercadoria, veja:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Apesar disso, alguns Estados firmaram um Protocolo para possibilitar a cobrança do imposto pelo Estado onde esteja localizado o consumidor da mercadoria.

Protocolo ICMS 21/2011

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Em outros termos, ao adquirir uma mercadoria pela internet, por exemplo, o consumidor é cobrado tanto pelo Estado de destino quanto pelo Estado de origem.

Por outro lado, como o valor pago por cada contribuinte é pequeno, acaba que o caso nem sempre é levado ao judiciário, concretizando-se o locupletamento indevido por parte do Estado.

Isso é o princípio da ilegalidade eficaz! Mesmo sabendo que o tributo é ilegal, a autoridade fazendária o cobra, pois sabe que poucos contribuintes questionarão o caso no judiciário.

Numa época em que as denúncias midiáticas por crimes de sonegação fiscal são moda, esquece-se que o crime de Excesso de Exação também está previsto em nosso Código Penal, veja:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

Ora, o Agente Fazendário é funcionário público concursado, tendo o dever legal de saber que está adstrito ao princípio da legalidade, devendo agir de acordo com o previsto no texto constitucional.

Se, com intuito de incrementar a arrecadação, inverte a ordem de hierarquia das normas, aplicando atos normativos notadamente ilegais e/ou inconstitucionais, está cometendo crime, devendo ser punido por tal fato.

Quero ver o Ministério Público ter a coragem de propor a ação penal!

Chamo-me Gustavo, mas se meu nome fosse João eu deixaria de ser “o” Gustavo?

O papo agora é filosófico. Chamo-me Gustavo, mas se meu nome fosse João eu deixaria de ser “o” Gustavo?

Lógico que não. As pessoas, assim como os institutos, são aquilo que representam. Seu nome é só a denominação que alguma pessoa lhe conferiu.

O problema é que, por muitas vezes, institutos semelhantes são confundidos. Principalmente se essa confusão possibilitar o aumento da carga tributária.

Vamos lá. Se a União divulgar na imprensa que, para fins de IPI, a farinha de trigo é um produto não-tributado, o que você pensaria? A resposta é clara e óbvia. Acharia que estava diminuindo a carga tributária de um produto básico em nossa culinária.

Não é bem assim.

Tecnicamente, a alcunha de não-tributado deve ser atribuída as operações que não se amoldam à hipótese de incidência do tributo. O instituto deve ser classificado como não incidência pura e simples.

Em língua de gente: Sabe-se que se paga IPTU em face da propriedade de imóvel. Se eu tiver um carro, obviamente não devo pagar tal imposto. Isso é não incidência pura e simples.

Por outro lado, sabe-se que para produzir farinha de trigo, utiliza-se de um processo de moagem do trigo em grão, sendo obvio que houve modificação da natureza, da finalidade e no aperfeiçoamento para o consumo, de modo que não há como descaracterizar o processo de industrialização ocorrido nessa operação.

Ou seja, se há um processo industrial, é óbvio que as operações de venda de farinha de trigo não podem ser classificadas como não tributadas para fins de IPI.

Pergunta: E por qual motivo a União assim o fez?

A resposta é simples.

No caso em questão, a dispensa do pagamento do IPI em tal situação se amolda perfeitamente no instituto da alíquota zero, posto que o fato gerador do tributo ocorre, mas a legislação mitiga o aspecto material (alíquota) da obrigação tributária, resultando na dispensa do pagamento do tributo.

Noutros termos: O nome do instituto que a União criou foi alíquota zero!

E por qual motivo foi dado outro nome? Porque no caso da alíquota zero, mesmo não pagando o tributo nas operações com produtos industrializados, o industrial pode se creditar de todos os insumos, materiais de embalagens e produtos intermediários utilizados para produção de farinha de trigo.

Neste sentido, resta claro que o Estado tenta alterar o nome de institutos jurídicos para aumentar a arrecadação.

E o mais grave: Utiliza-se do desconhecimento dos cidadãos para criar uma falsa imagem de desoneração tributária.

Big Brother Fiscal

Recentemente, lendo um artigo no CONJUR, vi a utilização da expressão BIG BROTHER FISCAL para denominar a atual situação dos contribuintes da nossa República. Gostei do título. Enquadra-se como uma luva no atual cenário da “guerra dos portos”.

Já não basta declarar ao fisco a ocorrência do fato gerador de algum tributo, deve-se ter o fisco como confidente. Um inquisitor a quem se deve informar, em tempo real, todos os passos da atividade empresarial desenvolvida.

E, como um cônjuge ciumento, não basta perguntar uma única vez. Cria-se uma infinidade de declarações onde devem constar os mesmos dados. Se houver um dado divergente, pronto, é o suficiente para uma autuação.

Dentro dessa ânsia obsessiva de obter informações negociais dos contribuintes, dessa vez o fisco foi um pouco mais longe.

Através do AJUSTE SINIEF 19/2012, sob a premissa de conceder efetividade ao fim da “guerra dos portos”, obrigaram que o contribuinte informe no documento fiscal o custo de aquisição do produto a ser vendido, veja:

AJUSTE SINIEF 19/2012

Cláusula sétima Deverá ser informado em campo próprio da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e:

I - o valor da parcela importada do exterior, o número da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente;

II - o valor da importação, no caso de bens ou mercadorias importados que não tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente.

Noutros termos, o que acontece é o seguinte: Ao comprar um produto importado ou que, mesmo industrializado possua um conteúdo de importação superior a 40%, deve constar na nota fiscal de venda o custo de aquisição daquela matéria-prima.

Voltando ao tema do cônjuge ciumento, além de exigir que o contribuinte informe dado altamente sensível, agora o fisco quer dar publicidade a essa informação.

A abertura dos custos de aquisição da mercadoria revendida e de importação de insumo na NF-e poderá instituir distorções no mercado, já que todos os participantes poderão eventualmente rever a sua estrutura de custos, lista de fornecedores, revisão de contratos com fornecedores, etc.

Adicionalmente, as empresas com alto poder econômico terão melhores condições para dominar o mercado, já que saberão os custos de seus concorrentes menores.

Ou seja, vence o fisco, vence o poder econômico!

Gustavo Coelho

Incentivo fiscal de ICMS - Guerra dos Portos

Tema constante em toda plataforma política é a necessidade de se acabar com a Guerra Fiscal.

Mas, afinal, o que é Guerra Fiscal?

A resposta é simples. Buscando aumentar a arrecadação, os entes federados (Estados ou Municípios) concedem benefícios fiscais para atrair as empresas para seus territórios.

A ideia central é a seguinte. O ente federado possuía zero de tributo. Com a atração de empresas mediante incentivo fiscal, incrementa-se a arrecadação (ainda que exista benefício), geram-se empregos, aquece-se a economia...

Ora, e os contribuintes são prejudicados pela Guerra Fiscal? Não!

E porque acabar com essa regra de mercado aplicada aos entes federados?

Outra resposta simples. Alguns entes federados não querem abdicar de sua receita, sentindo-se prejudicados pelo espirito empreendedor dos outros!

Foi exatamente nesse contexto que a Resolução do Senado nº 13/2012 pretendeu acabar com a denominada Guerra dos Portos.

Antes de falar da Resolução, cabe falar superficialmente sobre a Guerra dos Portos.

Buscando atrair as importações para seus portos, alguns estados concedem benefícios tributários aplicados ao ICMS. Uma vez desembaraçadas as mercadorias importadas, o contribuinte as remete para o seu efetivo destino.

O Estado de destino, se sentindo ofendido pelo fato da mercadoria ter sido desembaraçada em outro porto, questiona a repartição de receitas de ICMS, querendo apropriar-se do imposto dispensado pelo Estado que concedeu o benefício. O nome disso é Guerra dos Portos.

O Senado resolveu corrigir esse “suposto problema” com a redução da alíquota interestadual no caso de operações com  produtos importados ou com conteúdo de importação superior à quarenta por cento.

Fazendo isso, em face da repartição de receita de ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, aumentou-se o percentual de imposto destinado ao ente federado onde ocorrerá o consumo da mercadoria.

Noutros termos, resolveu-se o assunto majorando a carga tributária, prejudicando os contribuintes e os estados que possuem arrojada política de captação de empresas (que geralmente são os estados mais pobres da nossa federação).

Sim. E o que o trigo tem com isso?

Buscando escapar das garras do fisco, alguns setores usam do velho “jeitinho brasileiro”. Importam por um estado que concede benefício fiscal. Fazem uma industrialização simples (exemplo: colocam etiqueta e embalam artigos de vestuário) e remetem para o estado de destino como se aquilo fosse uma mercadoria industrializada.

Pensando nisso, a Resolução do Senado nº 13/2012 dispôs que a nova alíquota interestadual também deve ser aplicada aos produtos com conteúdo de importação superior a quarenta por cento, definindo “conteúdo de importação” como o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

Utilizando-se dos preços médios dispostos no site da ABITRIGO, o coeficiente de importação da farinha de trigo é de aproximadamente 47%, de modo que este produto, apesar de possuir processo industrial real, também estaria sujeito à alíquota interestadual de 4%.

Ora, o que era para simplificar acabará complicando ainda mais os setores fiscais das empresas do setor.

Conforme é cediço, muitas vezes a farinha de trigo é produto da mescla de trigo importado com o trigo nacional. Nesse caso, como efetuar a segregação do tal conteúdo de importação? Existirá uma sistemática diversa para a farinha de trigo produzida com farinha de trigo nacional e outra para a produzida com a farinha de trigo importada? A unidade moageira deverá possuir silos próprios para cada espécie de trigo?

A despeito de todas essas dúvidas, essa nova sistemática entra em vigor em janeiro de 2013, sem haver uma vírgula escrita sobre o assunto.

A matéria foi objeto da ADI 4858, mas não há qualquer decisão sobre o assunto.

Enfim, ficaremos, mais uma vez, ao bel-prazer dos fiscos estaduais... Se duvidar, as indústrias moageiras serão cobradas tanto no estado onde houve a produção quanto no estado onde ocorreu o consumo da farinha de trigo.

Exposição de motivos...

Conforme sabemos, o trigo é insumo de um dos principais produtos alimentícios do mundo: O pão.

Neste sentido, toda legislação tributária aplicável a este setor deveria se pautar pela simplicidade, buscando-se desonerações fiscais com o fito de reduzir o preço pago pelo consumidor final das mercadorias produzidas com este insumo.

Apesar disso, o que se percebe neste setor (o que não difere dos outros setores da economia) é que existe uma forma complexa de apuração dos tributos federais e estaduais, deixando os contribuintes ao bel-prazer do entendimento das autoridades fiscais.

Desta feita, o objetivo deste blog é compartilhar os gargalos desse setor, contribuindo para uma efetiva equalização da carga tributária.

Contamos com a participação de todos.

Grato,

Gustavo Coelho