O “divórcio litigioso” da consultoria tributária. Caso Deloitte x Tigre.

Brasil. Crescimento econômico. Recorde na arrecadação tributária. Os jornais tem espaço cativo para divulgação dessas matérias. Sempre sensacionalistas, apontam para altíssima carga tributária de nosso país, indicando os entes federados como os principais sócios das empresas.

Diante de tal cenário, empresas de consultoria tributária surgem como o remédio necessário para diminuir a carga tributária. A expressão “planejamento tributário” é altamente sedutora, sendo utilizada constantemente para fechar contratos.

Por outro lado, apesar da relação jurídico-tributária não ser uma relação de poder, muitas vezes existe uma relação “dialética” entre fisco e contribuinte, onde um quer arrecadar mais e o outro quer pagar menos.

Assim, não havendo sintonia entre contribuinte e fisco, todo e qualquer planejamento tributário pode ser questionado pelo fisco. Em face disso, é dever de toda consultoria informar ao cliente os riscos que envolvem o planejamento fiscal.

Obviamente, dependendo do tipo de planejamento, o risco deve ser mensurado (possível, provável ou remoto) e a decisão final cabe aos sócios da empresa.

Pois bem, analisando o artigo publicado recentemente no CONJUR (link abaixo), verificou-se que uma decisão judicial condenou a Deloitte a devolver à Tigre todo o valor objeto de planejamento tributário glosado pelo fisco paulista.

(http://www.conjur.com.br/2013-fev-27/justica-manda-deloitte-indenizar-tigre-operacao-tributaria-fraudulenta)

Noutros termos, a Deloitte parece ter oferecido (ainda que indiretamente) um planejamento tributário à Tigre. O fisco paulista não concordou, lavrando auto de infração para cobrar o valor “economizado” no período. A Tigre entrou na justiça para cobrar esse valor da Deloitte.

Desconsiderando a repercussão penal do caso (extinção da punibilidade pelo pagamento). Passo a analisar apenas a possibilidade de ação de regresso para cobrar a glosa de fatos geradores objetos de planejamento tributário.

A operação glosada pelo fisco paulista menciona uma operação fictícia de beneficiamento e exportação de soja com o fim específico de se gerar créditos de IPI, que, provavelmente, seria utilizado para pagar imposto devido pela Tigre nas suas operações reais.

Obviamente, sendo a Tigre uma das maiores empresas do nosso país, todo corpo técnico responsável condução do caso tem, ou deveria ter, conhecimento técnico suficiente para avaliar o risco que uma operação simulada poderia trazer. Não há mágica em direito tributário.

Neste sentido, uma vez implementado um planejamento tributário sugerido por uma consultoria externa, é evidente que houve o “de acordo” do corpo técnico da empresa. Ou seja, o risco do negócio foi repassado e assumido pela empresa, cabendo à consultoria apenas a percepção de honorários pela idealização do procedimento.

Com relação aos honorários, caso exista previsão contratual, entendo que existe a possibilidade de devolução no caso de insucesso do planejamento tributário.

Entretanto, com as devidas vênias à decisão proferida pelo judiciário paulista, entendo que é incabível a condenação de qualquer consultoria à devolução de eventual valor glosado pelo fisco.

Entender de outra forma seria abrir caminho para que as empresas fechem os mais absurdos contratos de planejamento tributário, deixando o risco de eventual glosa ao cargo das empresas de consultoria que sugeriram as ideias.

Ou seja, se a ideia vingar, o benefício é da empresa; se furar, o prejuízo é da consultoria...

TEORIA DA PIRÂMIDE INVERTIDA – PRINCÍPIO DA ILEGALIDADE EFICAZ

Primeiro semestre de direito. Vários alunos de cabeça raspada chegam à faculdade com um vade mecum de 1.000 páginas com a consolidação de toda legislação federal. A coluna reclama de tanto peso.

Durante a aula, o professor chega e desenha uma pirâmide no quadro. A sensação de decepção é quase unânime. O que uma pirâmide tem com o estudo do direito? Não é só abrir o livro e interpretar o que tem escrito?

A função desse texto é justamente demonstrar que alguns agentes fazendários faltaram a essa aula.

Pois bem, o que é essa tal de pirâmide?

Buscando achar um fundamento de validade para as normas jurídicas, um austríaco chamado Hans Kelsen idealizou o ordenamento jurídico como um conjunto de normas dispostas de forma hierárquica em uma pirâmide abstrata.

Em língua de gente: Concluiu-se que, como em tudo nessa vida, existe hierarquia entre as normas, de modo que a norma hierarquicamente inferior deveria respeitar a hierarquicamente superior.

Este estudo se permeou por quase todos os ordenamentos jurídicos. No direito brasileiro, a norma que se encontre no ápice da pirâmide é a Constituição Federal, devendo ser respeitada por leis, que por sua vez devem ser respeitadas por decretos, instruções normativas, portarias, resoluções e assim por diante.

Por outro lado, com o fim específico de aumentar a arrecadação, percebe-se que os órgãos fazendários invertem esse conceito, baseando-se em atos normativos ilegais e/ou inconstitucionais para cobrar tributo.

Essa é a teoria da pirâmide invertida. Para ela, o fundamento de validade das normas jurídicas está nos atos regulamentares expedidos pelo executivo. A Lei e a Constituição servem apenas como suporte para elevar os monitores dos computadores dos órgãos fazendários.

São vários os exemplos. Apenas para ilustrar, vou citar dois.

Ao dispor sobre normas gerais de direito tributário, respeitando o princípio da legalidade, o Código Tributário Nacional (status de Lei Complementar) preceitua que somente a lei pode estabelecer as alíquotas de tributos, veja:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Contrariando esta recomendação expressa, o Estado do Ceará publicou uma instrução normativa aumentando a alíquota para os produtos importados, veja:

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02/2013

Art. 1º Nas entradas neste Estado de produtos de origem estrangeira procedentes de outras unidades da Federação, sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) nos termos da Resolução n.º 13 do Senado Federal, serão adotados os seguintes procedimentos:

I – os percentuais correspondentes à carga tributária líquida estabelecida na legislação estadual para a exigência do ICMS por substituição serão acrescidos dos seguintes percentuais:      

a) 3% (três por cento), quando a mercadoria for procedente dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

b) 8% (oito por cento), quando a mercadoria for procedente dos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Ora, e não era apenas a Lei quem poderia alterar as alíquotas?

Outro exemplo. Ao tratar da repartição da receita de ICMS, a Constituição preceitua que o valor do imposto no caso de venda destinada à consumidor final é do Estado onde está localizado o estabelecimento que vendeu a mercadoria, veja:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Apesar disso, alguns Estados firmaram um Protocolo para possibilitar a cobrança do imposto pelo Estado onde esteja localizado o consumidor da mercadoria.

Protocolo ICMS 21/2011

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Em outros termos, ao adquirir uma mercadoria pela internet, por exemplo, o consumidor é cobrado tanto pelo Estado de destino quanto pelo Estado de origem.

Por outro lado, como o valor pago por cada contribuinte é pequeno, acaba que o caso nem sempre é levado ao judiciário, concretizando-se o locupletamento indevido por parte do Estado.

Isso é o princípio da ilegalidade eficaz! Mesmo sabendo que o tributo é ilegal, a autoridade fazendária o cobra, pois sabe que poucos contribuintes questionarão o caso no judiciário.

Numa época em que as denúncias midiáticas por crimes de sonegação fiscal são moda, esquece-se que o crime de Excesso de Exação também está previsto em nosso Código Penal, veja:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

Ora, o Agente Fazendário é funcionário público concursado, tendo o dever legal de saber que está adstrito ao princípio da legalidade, devendo agir de acordo com o previsto no texto constitucional.

Se, com intuito de incrementar a arrecadação, inverte a ordem de hierarquia das normas, aplicando atos normativos notadamente ilegais e/ou inconstitucionais, está cometendo crime, devendo ser punido por tal fato.

Quero ver o Ministério Público ter a coragem de propor a ação penal!